第八节　合同担保

　　(一)合同担保的概念

　　合同担保方式可以分为保证、抵押、质押、留置和定金五种。

　　(二)保证

　　1.保证的概念

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.保证人

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人

　　但有以下情况，不得作为保证人：(1)除非经国务院批准，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷以外，国家机关不得为保证人。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　3.保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　4.保证方式

　　保证的方式有一般保证和连带责任保证之分。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　5.保证担保的范围

　　包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　6.保证期间

　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　7.保证责任的消灭

　　保证合同是一种从合同，因此，保证责任因主债权的消灭而消灭。此外，保证责任也因如下法律事实而消灭：

　　(1)债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　(2)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　(3)保证人依法就连续发生的债权做保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　(4)在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　【例题1·单选题】(2008年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列关于保证的说法中，错误的是( )。

　　A.社会团体不得为保证人

　　B.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同

　　C.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证

　　D.保证合同是一种从合同

　　[答案]C

　　【例题2·单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，即使下列单位具有代为清偿债务能力，但只有( )可以作保证人。

　　A.某公立学校　　　　　B.某公立医院

　　C.某公益社会团体　　　D.某企业法人

　　[答案]D

　　(三)定金

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。

　　定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　【例题1·单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金合同从( )起生效。

　　A.实际交付定金之日　　　B.定金合同成立之日

　　C.主合同成立之日　　　　D.主合同生效之日

　　[答案]A

　　【例题2·单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金的数额由当事人约定，其最高数额为主合同标的额的( )。

　　A.5%　　　　B.20%

　　C.25%　　　　D.30%

　　[答案]B

　　【例题3·单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列各项中，不是合同担保方式的是( )。

　　A.违约金　　　　B.定金

　　C.留置　　　　　D.抵押

　　[答案]A