第二节　建设工程合同的谈判、签订与审查

　　1. 建设工程合同的谈判

　　1.1 合同谈判前需有相关的法律知识的储备

　　■这是合同谈判人员应具备的最基本条件

　　1.2 合同谈判的准备工作

　　■谈判人员的组成(三类人员)

　　◇懂建筑方面的法律法规与政策的人员

　　◇懂工程技术方面的人员

　　◇懂建筑经济方面的人员

　　■相关资料的收集

　　◇对方的资信状况

　　◇履约能力

　　◇发展阶段

　　◇已有成绩

　　◇工程的由来

　　◇土地情况

　　◇项目进展

　　◇资金来源

　　◇双方参加谈判的人员名及其情况

　　■对谈判主体的分析

　　◇发包方需要进行的分析

　　→确定合同的标的物

　　→进行招标投标工作的准备

　　→对承包方进行考察

　　→全面考察承包方资质与能力

　　◇承包方需要进行的分析

　　→对发包方进行调查研究

　　→对原则性问题不能让步

　　→注意项目本身是否有效益，己方是否有能力承接

　　◇对对方的分析

　　→对对方谈判人员的分析

　　→对对方实力的分析

　　◇谈判目标可行性及双方优势与劣势分析

　　→双方目标是否合理

　　→双方优势劣势分析

　　■拟定谈判方案

　　◇列出双方能取得一致的内容

　　◇列出原则性的分歧问题

　　◇列出谈判的重点和难点

　　1.3 合同谈判的策略和技巧

　　■掌握谈判议程，合理分配各议题的时间

　　■高起点战略-谈判之初提出苛刻的条件，以后再进行妥协

　　■注意谈判氛围-采取润滑措施，舒缓压力

　　■适当的拖延与休会-陷入僵局时要冷处理

　　■避实就虚-利用对方弱点，回避自己弱点

　　■分配谈判角色，发挥专家的作用-多角色团队配合

　　【典型例题】谈判者在谈判之初会有意识地向对方提出苛刻的条件，使对方会过高地估计本方的谈判底线，从而在谈判中更多地做出让步，为种谈判技巧称为()。

　　A.避实就虚

　　B.不平衡报价

　　C.高起点战略

　　D.先发制人战略

　　[答案]C

　　2. 建设工程合同的签订

　　2.1 订立合同遵循的原则

　　■平等、自愿原则

　　■公平原则

　　■诚实信用原则

　　■合法原则

　　2.2 订立合同的方式

　　■要约邀请-招标公告和招标文件

　　■要约-投标文件

　　■承诺-中标通知书

　　■合同成立并生效-双方订立书面合同

　　【典型例题】下列市场行为中，不属于承诺的有( )。

　　A.发布招标公告(要约邀请)

　　B.发布拍卖公告(要约邀请)

　　C.发售招标文件(要约邀请)

　　D.发出中标通知书(承诺)

　　E.递交投标文件(要约)

　　[答案]ABCE

　　2.3 订立合同的形式

　　■工程施工合同应当采用书面合同形式

　　2.4 工程合同的内容

　　■工期

　　■质量

　　■造价

　　【2008年真题·多选题】在实践中，施工合同中关于( )方面的条款是最重要的条款。

　　A.环境

　　B.工期

　　C.造价

　　D.安全

　　E.质量

　　[答案]BCE

　　[解析]在实践中，施工合同中关于工期、质量、造价方面的条款是合同的最重要条款。

　　3. 建设工程合同的审查(三方面的审查)

　　3.1 审查合同是否符合有效条件

　　■合同成立与合同生效的区别

　　◇合同成立指当事人完成了签订合同过程，就合同内容协商一致。

　　◇合同生效指合同产生法律效力，当事人的合同权利受法律保护，合同义务具有法律上的强制性

　　◇合同的成立体现了当事人意志，并不等于合同得到了法律认可的效力。而合同生效体现国家意志，即合同产生法律的效力

　　■合同生效的条件

　　◇订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力-主体合格原则或有行为能力原则

　　◇意思表示真实

　　◇不违反法律、法规的强制性规定，不损害公共利益

　　◇具备法律所要求的形式

　　3.2 审查合同有无效力待定情况

　　■审查有无限制民事行为能力的人依法不能独立订立合同的情况

　　■审查是否有无代理权的人代订合同的情况

　　■审查合同中是否有无处分权的人处分他人财产的情况

　　3.3 审查合同的主要内容(6个方面)

　　■审查是否确定了合理的合同工期

　　■审查双方代表的权限有无重叠的情况

　　◇甲、乙方的代表以及与监理工程师的职能有无重叠

　　■审查合同中有关工程造价及计算方法是否明确

　　◇审查是否约定了分期提供图纸和分期预算

　　◇审查是否约定分段提供图纸分段施工

　　◇审查分阶段工程质量验收合格后递交工程决算的期限

　　◇审查合同中是否约定全部工程竣工通过验收后承包商递交工程最终决算造价的期限

　　■审查合同中是否明确了工程竣工交付使用、保修年限及质量保证

　　◇保修期

　　→自验收合格之日起

　　◇最低保修期限

　　→基础设施工程、地基基础工程和主体工程，为设计文件规定的合理使用年限

　　→屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5 年

　　→供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期

　　→管线、设备安装和装修工程为2年

　　■审查合同中是否具体明确违约责任及争议解决方式

　　◇审查合同中是否约定了违约责任

　　◇审查合同中是否约定了争议解决的方式(和解、调解、仲裁或诉讼)

　　■审查建设工程合同中有无免责及限制对方责任问题

　　◇免责事由

　　→法定免责事由-仅指不可抗力

　　→约定免责事由

　　◇免责条款无效的情况

　　→造成对方人身伤害的

　　→因故意或重大过失造成对方财产损失的

　　【2008年真题·单选题】《建设工程质量管理条例》规定，在正常使用条件下，建设工程的屋面防水工程最低保修期限是( )年。

　　A.1

　　B.2

　　C.3

　　D.5

　　[答案]D

　　[解析]《建设工程质量管理条例》规定，在正常使用条件下，建设工程的屋面防水工程最低保修期限是5年。