第四章　证券法律制度

　　考情分析

　　本章近四年试题考点归纳表

　　本章近四年试题分数分布表

　　【大纲基本要求】

　　(一)掌握证券发行、证券交易、上市公司的收购的有关内容

　　(二)熟悉与证券发行有关的机构

　　(三)了解证券的种类、证券法的法律渊源和适用对象

　　(四)了解违反证券法的法律责任

　　本章是难度比较大的一章，大量繁杂的条件都是一些硬性规定，没有什么规律，难以记忆，还有一些难以理解。例如，发行条件、上市条件、暂停条件、终止条件等等，各种条件又包括首发、增发、股票、债券、基金等，还有大量的百分比。本章有时与公司法结合出现跨章节综合题，学习时应多加关注。

　　第一节　证券法律制度概述

　　一、证券与证券市场

　　(一)证券的概念及特征

　　1.证券是以证明或设定权利为目的所作成的一种书面凭证。

　　广义的有价证券，包括：资本证券(股票、债券、证券衍生品种等)、货币证券(汇票、本票、支票等)、商品证券(提货单、运货单、仓库栈单等)。

　　2.《证券法》规范的证券仅限于资本证券的范畴，具体包括：

　　(1)在中国境内发行和交易的股票、公司债券以及国务院依法认定的其他证券;

　　(2)上市交易的政府债券和证券投资基金份额;

　　(3)发行、交易的证券衍生品种。(例如权证)

　　3.股票与债券的区别：

　　(1)公司债券持有人与公司之间形成债权债务关系，股票持有人与公司之间形成股权关系。

　　(2)债券到期可回收本金，也就是说连本带利都能得到，如同放债一样。股票则无到期之说。股票本金一旦交给公司，就不能再收回，只要公司存在，就永远归公司支配。公司一旦破产，还要看公司剩余资产清盘状况，那时甚至连本金都会蚀尽。

　　(3)债券只是一般的投资对象，其交易转让的周转率比股票较低，股票不仅是投资对象，更是金融市场上的主要投资对象，其交易转让的周转率高，市场价格变动幅度大，可以暴涨暴跌，安全性低，风险大，但却又能获得很高的预期收入。

　　(二)证券的种类

　　(三)证券市场的结构和要素

　　1.证券市场的结构

　　(1)证券市场的纵向结构，包括发行市场和交易市场：发行市场，又称“一级市场”或“初级市场”，是发行人以筹集资金为目的，按照一定的发行条件和程序，向投资者出售证券所形成的市场;交易市场，又称“二级市场”或“次级市场”，是已发行的证券通过买卖、转让交易实现流通转让的场所。

　　(2)证券市场的横向结构指依据有价证券的品种而形成的结构，包括股票市场、债券市场、投资基金市场以及金融衍生品市场等。

　　2.证券市场的要素

　　证券市场的要素，包括证券市场参与者、证券市场交易工具和证券交易场所等。

　　除了上交所与深交所，我国还有如下市场：(1)中国证券交易系统有限公司经营管理的NET系统和全国证券自动报价系统;(2)柜台交易市场;(3)第三市场;(4)第四市场。

　　二、证券法概述

　　(一)证券法的概念

　　证券法有广义和狭义之分：狭义的证券法，专指《证券法》。广义的证券法，是指调整证券发行与交易活动中以及证券监管过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。

　　(二)证券法的法律渊源

　　1.法律，包括《证券法》、《公司法》和《证券投资基金法》等。

　　2.行政法规，包括《期货交易管理条例》、《证券公司监督管理条例》和《证券公司风险处置条例》等。

　　3.部门规章、规范性文件，主要由中国证监会制定，包括《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》、《证券发行与承销管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》、《上市公司收购管理办法》、《证券期货规章制定程序规定》等。

　　(三)证券法适用的对象

　　1.《证券法》适用于在中国境内，股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额的上市交易;其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。

　　2.证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照《证券法》的原则规定，如《期货交易管理条例》等。

　　3.境内公司股票以外币认购和交易的，由国务院另行规定具体办法，如《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。

　　4.境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。境外注册的中资控股上市公司，此类公司在境外上市视情况不同需取得中国证监会的批准或事后到中国证监会备案。

　　三、证券法的基本原则

　　(一)公开、公平、公正原则

　　《证券法》规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”

　　其中，公开原则是证券发行、交易制度的核心，只有以公开为基础，才能实现公平和公正。

　　(二)自愿、有偿、诚实信用原则

　　(三)遵守法律、行政法规原则

　　(四)分业经营、分业管理原则

　　《证券法》规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”

　　(五)保护投资者的合法权益原则

　　(六)监督管理与自律管理相结合原则

　　《证券法》规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。” “国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。”“国家审计机关依法对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理机构进行审计监督。”

　　四、证券发行、交易有关的机构

　　包括证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券业协会和证券监督管理机构(中国证监会)。

　　(一)证券交易所

　　1.证券交易所的概念

　　(1)证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。(上交所、深交所)

　　(2)按照证券交易所的组织形式划分，证券交易所可以分为会员制证券交易所和公司制证券交易所两类。会员制证券交易所是非营利性的法人组织;公司制证券交易所是以公司形式出现的营利性法人。根据《证券法》规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。我国实行会员制，上交所、深交所在章程中规定其为“实行自律管理的会员制法人”。

　　(3)投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户，以书面、电话以及其他方式，委托该证券公司代其买卖证券。

　　(4)证券公司根据投资者的委托，按照证券交易规则提出交易申报，参与证券交易所场内的集中交易，并根据成交结果承担相应的清算交收责任。按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。

　　2.证券交易所的设立和解散

　　(1)证券交易所的设立和解散，由国务院决定。

　　(2)设立证券交易所必须制定章程。证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准。

　　(3)证券交易所必须在其名称中标明“证券交易所”字样。其他任何单位或者个人不得使用证券交易所或者近似的名称。

　　3.证券交易所的组织机构

　　会员大会是证券交易所的权力机构，决定证券交易所的重大问题。证券交易所可以自行支配的各项费用收入，应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将其财产积累分配给会员。证券交易所设理事会。证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免。

　　有下列情形之一的，不得担任证券交易所的负责人：

　　(1)因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾5年;

　　(2)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年;

　　(3)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

　　(4)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年;

　　(5)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;

　　(6)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;

　　(7)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

　　【相关考点】《公司法》规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

　　(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力。

　　(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。

　　(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。

　　(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。

　　(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

　　4.证券交易所的职责

　　(1)证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障，公布证券交易即时行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。未经证券交易所许可，任何单位和个人不得发布证券交易即时行情。

　　(2)证券交易所有权依照法律、行政法规，以及国务院证券监督管理机构的规定，办理股票、公司债券的暂停上市、恢复上市或者终止上市的事务。

　　(3)因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施;因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市，必须及时报告国务院证券监督管理机构。

　　(4)证券交易所对证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告。证券交易所应当对上市公司及相关信息披露义务人披露信息进行监督，督促其依法及时、准确地披露信息。证券交易所根据需要，可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易，并报国务院证券监督管理机构备案。

　　(5)证券交易所应当从其收取的交易费用和会员费、席位费中提取一定比例的金额设立风险基金。风险基金由证券交易所理事会管理。证券交易所应当将收存的风险基金存入开户银行专门账户，不得擅自使用。

　　(6)证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则，并报国务院证券监督管理机构批准。

　　(二)证券公司

　　证券公司，是指依法成立、经营证券业务以及相关业务的机构。设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。

　　1.证券公司的业务范围

　　(1)证券经纪;(2)证券投资咨询;(3)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(4)证券承销与保荐;(5)证券自营;(6)证券资产管理;(7)其他证券业务。

　　2.证券公司的设立条件

　　(1)有符合法律、行政法规规定的公司章程;

　　(2)主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元;

　　(3)有符合证券法规定的注册资本。

　　证券公司的注册资本应当是实缴资本。国务院证券监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度，可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。

　　(4)董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格;

　　(5)有完善的风险管理与内部控制制度;

　　(6)有合格的经营场所和业务设施;

　　(7)法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。国务院2008年4月23日通过《证券公司监督管理条例》(2008年6月1日起施行)，规定了设立与变更、组织机构、业务规则与风险控制、客户资产的保护、监督管理措施等。

　　【例题·单选题】根据《证券法》的规定，证券公司从事证券自营业务的说法中正确的是(　)。

　　A.证券公司均可以从事证券自营业务

　　B.证券公司均不得从事证券自营业务

　　C.证券公司只能从事由包销产生的证券自营业务

　　D.一部分证券公司可以从事证券自营业务

　　『正确答案』D

　　『答案解析』并不是所有的证券公司都可以从事证券自营业务。

　　3.证券公司的经营权限

　　证券公司依法享有自主经营的权利，其合法经营不受干涉。除此，《证券法》主要规定了证券公司的经营限制：

　　(1)证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。

　　(2)证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。

　　(3)证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。证券公司不得将其自营账户借给他人使用。

　　(4)证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。

　　(5)证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。

　　(6)证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

　　(7)证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。

　　(8)证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项资料，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于20年。

　　(9)证券公司应当按照规定向国务院证券监督管理机构报送业务、财务等经验管理信息和资料。

　　4.证券公司经营的风险控制

　　国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本，净资本与负债的比例，净资本与净资产的比例，净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例，负债与净资产的比例，以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失，其提取的具体比例由证监会规定。

　　为了控制和化解证券公司风险，保护投资者合法权益和社会公共利益，保障证券业健康发展，国务院2008年4月23日通过了《证券公司风险处置条例》(自公布之日起施行)，该条例规定了证券公司的停业整顿、托管、接管、行政重组、撤销、破产清算和重整、监督协调以及法律责任等。国务院证券监督管理机构依法对处置证券公司风险工作进行组织、协调和监督。国务院证券监督管理机构应当会同中国人民银行、国务院财政部门、国务院公安部门、国务院其他金融监督管理机构以及省级人民政府建立处置证券公司风险的协调配合与快速反应机制。

　　5.证券公司从业人员的任职要求

　　(1)证券公司的董事、监事、高级管理人员，应当正直诚实，品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。

　　(2)因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。

　　(3)国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。

　　(4)证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格，并责令公司予以更换。

　　6.证券公司经营不善的法律责任

　　(1)证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正;逾期未改正，或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取相应措施。

　　(2)证券公司的股东有虚假出资、抽逃出资行为的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可责令其转让所持证券公司的股权。

　　(3)证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。

　　(4)在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：通知出境管理机关依法阻止其出境;申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。

　　(三)证券登记结算机构

　　证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人。

　　(四)证券交易服务机构

　　1.投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。

　　2.投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构从事证券服务业务的人员，必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务2年以上经验。

　　3.投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：

　　(1)代理委托人从事证券投资;

　　(2)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失;

　　(3)买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票;

　　(4)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息;

　　(5)法律、行政法规禁止的其他行为。

　　有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　【考题·多选题】(2010年)根据《证券法》的规定，证券投资咨询机构及其从业人员不得从事的证券服务业务的行为有(　)。

　　A.代理委托人从事证券投资

　　B.与委托人约定分享证券投资收益

　　C.买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票

　　D.利用传播媒介向投资者推荐上市公司股票

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』根据规定，投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：(1)代理委托人从事证券投资;(2)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失;(3)买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票;(4)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。选项D不属于法律所禁止的行为。

　　(五)证券业协会

　　证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。证券公司应当加入证券业协会。

　　1.会员大会是证券业协会的权力机构。会员大会每两年举行一次。证券业协会设理事会，理事会成员依照章程的规定选举产生。每届任期两年，连选连任。

　　2.证券业协会履行下列职责：

　　(1)协助证券监督管理机构教育和组织会员执行法律、行政法规;

　　(2)依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求;

　　(3)收集整理信息。为会员提供服务;

　　(4)制定会员应遵守的规则，组织会员单位从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流;

　　(5)调解会员之间、会员与客户之间发生的纠纷;

　　(6)组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究;

　　(7)监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按规定给予纪律处分;

　　(8)国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。

　　(六)证券监督管理机构

　　国务院证券监督管理机构是指中国证监会，是国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。