第二节　劳动合同的订立(掌握)

　　一、劳动合同订立的概念和原则

　　(一)劳动合同订立的概念——以书面形式订立劳动合同

　　(二)劳动合同订立的原则

　　1.合法原则——合法是劳动合同有效的前提条件。

　　2.公平原则

　　3.平等自愿原则

　　劳动者和用人单位在订立劳动合同时法律地位是平等的，订立劳动合同应出于双方当事人真实的意思表达。

　　4.协商一致原则

　　5.诚实信用原则

　　二、劳动合同订立的主体*掌握

　　(一)劳动合同订立主体的资格要求

　　1.劳动者需年满16周岁(只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外)，有劳动权利能力和行为能力。

　　2.用人单位有用人权利能力和行为能力。

　　用人单位设立的分支机构：(1)依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;(2)未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

　　【例题·多选题】下列情形中，订立劳动合同的主体符合法律规定的是(　)。

　　A.15周岁的小李与某汽车修理厂签订的劳动合同

　　B.14周岁的小张与某京剧团签订的劳动合同

　　C.15周岁的小王与某餐厅签订的劳动合同

　　D.17周岁的小赵与某保安公司签订的劳动合同

　　『正确答案』BD

　　『答案解析』劳动者需要年满16周岁，只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以不满16周岁。

　　(二)劳动合同订立主体的义务

　　1.用人单位的义务和责任

　　2.劳动者的义务——如实说明

　　三、劳动合同订立的形式

　　(一)书面形式及要求

　　1.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　2.对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　3.用人单位应当建立职工名册备查。

　　【例题1·多选题】小王从2008年2月1日起为一家服装公司工作，工资每月6000元，双方未订立书面劳动合同。其后小王多次向公司提出订立书面合同的要求，公司却没有回应。2009年3月公司突然通知小王签订书面合同，薪水降为每月3000元。小王不同意签订该劳动合同。下列说法正确的是(　)。

　　A.小王可获得从2008年3月起至2009年1月共11个月的双倍工资补偿

　　B.自2009年2月1日起，视为用人单位与小王签订了无固定期限劳动合同，公司应当立即与小王补订书面劳动合同

　　C.如果小王不同意按照3000元月薪与单位签订书面合同，用人单位应书面通知小王双方劳动关系终止

　　D.如果小王不同意按照3000元月薪与单位签订书面合同，用人单位无需支付经济补偿

　　『正确答案』AB

　　【考题2·判断题】用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。(　)(2010年)

　　『正确答案』√

　　(二)例外情况

　　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　四、劳动合同的类型——固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限

　　(一)固定期限劳动合同

　　用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同

　　(二)无固定期限劳动合同

　　用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这是一种长期性的合同，如果出现法律规定或合同约定的解除或终止条件的，双方可以解除或终止。

　　双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

　　有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

　　1.劳动者在该用人单位连续工作满10年的;

　　2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;

　　3.连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的;

　　(1)严重违反用人单位的规章制度的;

　　(2)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　(3)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　(4)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;

　　(5)被依法追究刑事责任的;

　　(6)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　(7)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

　　注意：

　　①连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

　　②劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的：

　　a.劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

　　b.原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

　　③连续订立固定期限劳动合同的次数，应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后，续订固定期限劳动合同时开始计算。

　　2008年之前的——年限计算在内，次数不计算在内

　　④地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

　　(三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同

　　【例题·多选题】2010年10月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同。具备法定条件的是(　)。

　　A.小张1998年1月到某公司工作，1999年2月辞职，2002年1月回到该公司工作

　　B.老赵于1985年进入某国有企业工作，2008年9月该企业进行改制，年满55岁的老赵需要与改制后的企业重新签订劳动合同

　　C.甲公司高薪聘请技术总监小王，双方协商一致签订无固定期限劳动合同

　　D.孙女士于2007年5月进入某公司担任技术开发工作，签订了为期一年、到期自动续期一年且续期次数不限的劳动合同。2010年5月，公司将孙女士提升为技术部副经理

　　『正确答案』BCD

　　『答案解析』本题考核点是无固定期限劳动合同的规定。(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的，应当订立无固定期限劳动合同。选项A中，连续工作不满10年。(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，应当订立无固定期限劳动合同，所以选项B正确。(3)用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。所以选项C正确。(4)连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有不能续订情形的，应当订立无固定期限劳动合同。但连续订立固定期限劳动合同的次数，应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后，续订固定期限劳动合同时开始计算。选项D中，劳动者在2008年1月1日后续订2次。

　　五、劳动合同的效力

　　(一)劳动合同的生效

　　1.劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

　　2.除特殊情况外，劳动合同依法订立即生效，具有法律约束力。

　　(二)无效劳动合同

　　劳动合同虽然已经成立，但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。

　　下列劳动合同无效或者部分无效：

　　1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

　　3.违反法律、行政法规强制性规定的。

　　对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

　　(三)无效劳动合同的法律后果

　　1.无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　2.劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。