第五章 合同法律制度

　　本章考情分析

　　在最近3年的考试中，本章的平均分值为17分，2009年的分值为19分。自2001年以来，每年的综合题均来自本章(2007年和2009年的综合题给了《公司法》，但出题老师给了《合同法》两个简答题作为补偿，还是10分)。

　　本章考点最多，但大多数考点要求考生准确理解，需要死记硬背的东西不多。预计本章分值不会低于15分，在简答题、综合题中至少会占一席之地。

　　第一节 合同法律制度概述

　　一、《合同法》的调整范围(★)(P206)

　　1、涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于《合同法》的调整范围。

　　2、用人单位和劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用《劳动合同法》，不属于《合同法》的调整范围。

　　二、《合同法》的基本原则(★)(P207)

　　1、平等原则

　　2、自愿原则

　　3、公平原则

　　4、诚实信用原则

　　5、遵守法律、不得损害社会公共利益原则

　　6、严守合同原则

　　依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

　　第二节 合同的订立

　　一、格式条款(★★★)(P211)

　　1、提供格式条款一方的义务(2010年新增)

　　提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款。

　　2、格式条款的无效

　　(1)提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。

　　(2)格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效(损害社会公共利益的格式条款无效、违反法律的强制性规定的格式条款无效、以合法形式掩盖非法目的的格式条款无效)。

　　(3)格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时无效(造成对方人身伤害的免责条款无效、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效)。

　　3、对格式条款的解释

　　(1)对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

　　(2)格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，属于无效格式条款有( )。(2008年)

　　A、有两种以上解释的格式条款

　　B、恶意串通损害国家利益的格式条款

　　C、损害社会公共利益的格式条款

　　D、违反法律强制性规定的格式条款

　　【答案】BCD

　　【解析】(1)选项A：对格式条款有两种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释，但格式条款有效;(2)选项BCD：格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时(损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的)无效。

　　二、合同订立的方式(★★★)

　　(一)要约

　　1、要约应具备的条件(P212)

　　(1)内容具体确定。

　　【解释】如果缺少某一主要条款(如数量、价款)，则属于要约邀请。

　　(2)必须是特定人所为的意思表示。

　　【解释】只有要约人是特定的人，受要约人才能对之承诺。

　　(3)要约必须向相对人发出。

　　【解释】相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，也可以是不特定人。

　　(4)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　【解释1】要约是一种法律行为，具有法律约束力(如果对方接受要约，合同即告成立)，而要约邀请没有法律约束力。

　　【解释2】(1)寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书属于要约邀请;(2)商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　【例题·单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是( )。

　　A、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任

　　B、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任

　　C、甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

　　D、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

　　【答案】B

　　【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在本题中，甲公司的广告包括了订立合同的主要条款，构成要约;乙公司在承诺期限内作出承诺，因此甲公司应当承担违约责任。

　　2、要约的生效时间(P213)

　　要约“到达”受要约人时生效。

　　【解释1】(1)收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;(2)未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人(或者其代理人)手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方(如信箱)即为送达。

　　【解释3】即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。

　　【解释4】承诺也采用“到达生效”。

　　【例题·单选题】2009年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是( )。

　　A、2009年4月30日 B、2009年5月3日

　　C、2009年5月8日 D、2009年5月9日

　　【答案】B

　　【解析】(1)承诺到达对方时生效;(2)承诺生效、合同成立。

　　3、要约的撤回(P213)

　　要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

　　【解释】由于“承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回、但不能撤销。

　　4、要约的撤销(P213)

　　在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：

　　(1)要约人确定了承诺期限;

　　(2)要约人以其他形式明示要约不得撤销;

　　(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

　　【解释】必须同时满足两个条件：(1)受要约人有理由认为要约不可撤销;(2)受要约人已经为履行合同做了准备工作。

　　【例题1·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形的有( )。(2005年)

　　A、要约人确定了承诺期限

　　B、要约已经到达受要约人

　　C、要约人明示要约不可撤销

　　D、受要约人已发出承诺的通知

　　【答案】ACD

　　【解析】选项B：在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。

　　【例题2·多选题】甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。根据合同法律制度的规定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据是( )。

　　A、乙公司在要约中确定了承诺期限

　　B、尽管乙公司在要约中未确定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作

　　C、乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复

　　D、甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知

　　【答案】ACD

　　【解析】选项B缺少“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”的前提条件。

　　5、要约的失效(P213)

　　(1)拒绝要约的通知到达要约人;

　　(2)要约人依法撤销要约;

　　(3)承诺期限届满受要约人未作出承诺;

　　(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

　　【例题·多选题】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于要约失效的情形有( )。(2007年)

　　A、要约人依法撤回要约

　　B、要约人依法撤销要约

　　C、承诺期限届满，受要约人未做出承诺

　　D、受要约人对要约内容做出实质性变更

　　【答案】BCD

　　【解析】选项A：撤回要约是指根本就不让要约生效，谈不上失效的问题。

　　(二)承诺

　　1、承诺期限(P214)

　　(1)承诺期限的起算

　　①要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算;信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

　　②要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　【例题·单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入邮箱;邮局将信件加盖5月9日邮戳发出;5月11日，信件送达受要约人李某的办公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据《合同法》的规定，该承诺期限的起算日为( )。(2007年)

　　A、5月8日 B、5月9日

　　C、5月11日 D、5月15日

　　【答案】B

　　【解析】要约以信件形式做出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

　　(2)受要约人发出承诺的时间

　　①受要约人超过承诺期限发出承诺的(除要约人及时通知受要约人该承诺有效)，为新要约。

　　②受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

　　2、承诺内容(P215)

　　(1)受要约人对要约的内容作出“实质性变更”的，视为新要约。

　　【解释】有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。

　　(2)受要约人对要约的内容作出“非实质性变更”的(除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外)，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　【例题·单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是( )。

　　A、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人

　　B、撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达

　　C、同意要约的通知到达要约人

　　D、受要约人对要约的内容作出实质性变更

　　【答案】A

　　【解析】(1)选项A：要约的撤回是指“不让要约生效”，因此撤回要约的通知应当比要约先到，至少同时到;(2)选项B：要约的撤销是指“让生效的要约失效”，因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效，但要约生效在先;(3)选项C：承诺生效、合同成立;(4)选项D：受要约人对要约的内容作出实质性变更，视为新要约，原要约失效，但原要约生效在先。

　　三、实际履行原则(★★★)(P216)

　　1、按照法律、行政法规规定或者合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　【例题1·单选题】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据《合同法》的规定，该买卖合同的成立时间是( )。(2007年)

　　A、甲公司签字盖章时

　　B、乙公司签字盖章时

　　C、甲公司接受乙公司发来的货物时

　　D、甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时

　　【答案】C

　　【解析】当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立;在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　【例题2·多选题】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有( )。(2006年)

　　A、甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致

　　B、甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行

　　C、甲、乙采用书面形式订立合同，但在双方签章之前，甲履行了主要义务，乙接受了履行

　　D、甲于5月10日向乙发出要约，要约规定承诺期限截止到5月20日，乙于5月28日发出承诺信函，该信函5月31日到达甲

　　【答案】BC

　　【解析】(1)选项A：受要约人对要约内容进行了实质性变更，应视为新要约，合同尚未成立;(2)选项B：合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立;(3)选项C：合同当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立;(4)选项D：受要约人超过承诺期限发出承诺的(除要约人及时通知受要约人该承诺有效)，为新要约，合同尚未成立。

　　第三节 合同的效力

　　一、合同的生效(★)(P217)

　　1、依法成立的合同自成立时生效。

　　2、附条件、附期限的合同

　　(1)附生效条件的合同，自条件成就时生效。

　　(2)附生效期限的合同，自期限届至时生效。

　　【例题·单选题】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25日生效。根据合同法律制度的规定，该合同的成立时间是( )。

　　A、2月14日 B、2月28日

　　C、3月13日 D、3月25日

　　【答案】B

　　【解析】(1)该合同属于附生效期限的合同，合同的“生效时间”为3月25日;(2)合同自承诺生效时成立，合同的“成立时间”为2月28日;(3)如果合同当事人事先约定以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字、盖章之日起成立(3月13日)。

　　二、无效合同(★★★)

　　1、无效合同的界定(P218)

　　(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(3)以合法形式掩盖非法目的;

　　(4)损害社会公共利益;

　　(5)违反“法律、行政法规”的强制性规定;

　　(6)无民事行为能力人订立的合同。

　　【解释1】无民事行为能力人是指不满10周岁的未成年人或者不能辨认自己行为的精神病人。

　　【解释2】一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，“损害国家利益的”属于无效合同，“未损害国家利益的”属于可撤销合同。

　　【解释3】双方恶意串通，不管损害国家利益，还是集体或者第三人利益，均属于无效合同。

　　【解释4】只有违反“法律、行政法规”(不包括地方性法规、行政规章)强制性规定的合同，才属于无效合同。

　　【解释5】当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

　　2、部分无效合同(P219)

　　(1)约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应承担责任的条款;

　　(2)约定了免除或者限制人身伤害责任的条款;

　　(3)约定了违法的违约责任或者解决争议的方式;

　　(4)约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款。

　　3、免责条款的无效(P219)

　　(1)造成对方人身伤害的;

　　(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　三、可撤销合同(★★★)

　　1、可撤销合同的界定(P220)

　　(1)因重大误解订立的合同;

　　(2)在订立合同时显失公平的;

　　(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

　　【解释】因一方欺诈、胁迫而订立的合同，如损害到国家利益，则属于无效合同。对于乘人之危订立的合同，则不用考虑是否损害国家利益，一律属于可撤销合同。

　　2、撤销请求权(P220)

　　(1)重大误解、显失公平：任何一方均有权请求变更或者撤销合同

　　(2)胁迫、欺诈：只有受损害方才可以行使撤销请求权

　　3、撤销的效力(P220)

　　可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，视同无效合同，自合同“成立”之日起无效。

　　【例题·单选题】甲、乙公司于2005年3月10日签订买卖合同，3月15日甲公司发现自己对合同标的存有重大误解，遂于3月20日向法院请求撤销该合同，4月10日法院依法撤销该合同。下列表述中，符合《合同法》规定的是( )。(2006年)

　　A、合同自3月10日起归于无效

　　B、合同自3月15日起归于无效

　　C、合同自3月20日起归于无效

　　D、合同自4月10日起归于无效

　　【答案】A

　　【解析】被撤销的合同同无效合同一样，自始没有法律约束力。

　　4、撤销权的时效(P220)

　　(1)具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。

　　(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。

　　四、效力待定合同(★★★)(P221)

　　1、限制民事行为能力人订立的合同

　　(1)效力待定

　　限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。

　　①相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

　　②合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

　　(2)直接有效

　　纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，直接有效，不必经法定代理人的追认。

　　【解释】限制民事行为能力人是指10周岁以上的未成年人或者不能完全辨认自己行为的精神病人。

　　2、无权代理

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　(1)本人的追认权

　　没有代理权、超越代理权或者代理权终止的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

　　(2)相对人的催告权和撤销权

　　①催告权

　　相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

　　②撤销权

　　合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

　　【解释1】撤销权的行使有两个条件：(1)只有“善意相对人”才可以行使撤销权，如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权;(2)撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。

　　【解释2】只有“善意”相对人才可以行使撤销权;而相对人无论是否“善意”，均可行使催告权。

　　【例题·多选题】2010年4月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是( )。

　　A、该买卖行为无效

　　B、乙是无权代理行为

　　C、乙可以撤销该行为

　　D、甲可以追认该行为

　　【答案】BD

　　【解析】(1)选项A：该买卖合同属于效力待定合同，而非无效合同;(2)选项B：乙超越代理权，构成无权代理;(3)选项C：只有善意相对人才有撤销权，乙并非相对人，根本无撤销权，在本题中，丙属于恶意相对人，丙也不能行使撤销权;(4)选项D：被代理人甲有追认权。

　　3、无权处分

　　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　【例题1·判断题】2009年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将甲的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。( )

　　【答案】×

　　【解析】无处分权的人处分他人财产(5月8日签订租赁合同时出租人甲对出租房屋没有处分权)，无处分权的人订立合同后取得处分权的(6月10如甲取得处分权)，该合同有效。

　　【例题2·判断题】甲以欺诈手段订立合同，损害国家利益，该合同应属于无效合同，而不是可撤销合同。( )

　　【答案】√

　　【例题3·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效合同的有( )。(2003年)

　　A、恶意串通损害国家利益的合同

　　B、损害社会公共利益的合同

　　C、显失公平的合同

　　D、以合法形式掩盖非法目的的合同

　　【答案】ABD

　　【解析】选项C属于可撤销的合同。

　　【例题4·多选题】根据《合同法》的规定，下列合同中，属于效力待定合同的有( )。(2006年)

　　A、甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙利益的合同

　　B、某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同

　　C、代理人甲超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同

　　D、限制民事行为能力人甲与他人订立的买卖合同

　　【答案】CD

　　【解析】选项A属于无效合同;选项B属于有效合同。

　　【例题5·单选题】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于可撤销合同的是( )。(2007年)

　　A、一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益

　　B、限制民事行为能力人与他人订立的纯获利益的合同

　　C、违反法律强制性规定的合同

　　D、因重大误解订立的合同

　　【答案】D

　　【解析】(1)选项AC属于“无效合同”;(2)选项B属于“有效合同”;(3)选项D属于“可撤销合同”。

　　【例题6·单选题】根据《合同法》的规定，下列各项中，不属于无效合同的是( )。(2009年)

　　A、违反国家限制经营规定而订立的合同

　　B、恶意串通，损害第三人利益的合同

　　C、显失公平的合同

　　D、损害社会公共利益的合同

　　【答案】C

　　【解析】(1)选项A：当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外;(2)选项B：双方恶意串通，不管损害国家利益，还是集体或者第三人利益，均属于无效合同;(3)选项C：属于可撤销合同;(4)选项D：属于无效合同。

　　第四节 合同的履行

　　一、债务的抵充顺序(2010年新增)(★★★)(P223)

　　1、对同一债权人数项债务并存时的抵充顺序

　　(1)优先抵充已到期的债务;

　　(2)几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;

　　(3)担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;

　　(4)负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;

　　(5)到期时间相同的，按比例抵充。

　　(6)债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

　　2、主债务、利息、费用的抵充顺序

　　债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

　　(1)实现债权的有关费用;

　　(2)利息;

　　(3)主债务。

　　二、约定不明的处理(★★★)(P223)

　　合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的：

　　1、总原则

　　可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　2、具体规则

　　(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　(2)价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时”“履行地”的市场价格履行。

　　(3)履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　(4)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　【解释】在综合题中，考生应首先回答“总原则”(协议补充、有关条款、交易习惯)，其次根据题目内容回答“具体规定”。

　　【例题1·多选题】甲、乙双方签订了买卖合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。根据合同法律制度的规定，下列各项中，可供甲乙双方选择的履行规则有( )。

　　A、双方协议补充

　　B、按交易习惯确定

　　C、由履行义务一方负担

　　D、按合同有关条款确定

　　【答案】ABCD

　　【例题2·多选题】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有( )。(2006年)

　　A、X市为交货地

　　B、Y市为交货地

　　C、X市为付款地

　　D、Y市为付款地

　　【答案】BD

　　【解析】履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行(选项D正确);其他标的，在履行义务的一方所在地履行(选项B正确)。

　　三、涉及第三人的合同(★)(P224)

　　1、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

　　2、当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

　　【解释】不管是“由第三人”履行的合同还是“向第三人”履行的合同，第三人并不是合同的当事人，应当“由债务人向债权人”承担违约责任，与第三人无关。

　　【例题1·判断题】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向丙承担违约责任。( )

　　【答案】×

　　【解析】债务人乙未向第三人丙履行债务，应当由债务人乙“向债权人甲”承担违约责任。

　　【例题2·单选题】甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。根据合同法律制度的规定，人民法院的下列判决中，符合规定的是( )。

　　A、判决乙承担违约责任

　　B、判决丙承担违约责任

　　C、判决乙、丙连带承担违约责任

　　D、判决乙、丙分担违约责任

　　【答案】A

　　【解析】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人(乙)应当向债权人(甲)承担违约责任。

　　四、抗辩权(★★★)

　　1、同时履行抗辩权(P225)

　　同时履行抗辩权是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行或部分履行的权利。

　　2、后履行抗辩权(P225)

　　合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

　　3、不安抗辩权(P226)

　　(1)中止履行

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

　　①经营状况严重恶化;

　　②转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

　　③丧失商业信誉;

　　④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　(2)解除合同

　　当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行;如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

　　【相关链接】当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

　　【例题·单选题】甲与乙签订一份买卖合同，双方约定，甲提供一批货物给乙，货到后一个月内付款。合同签订后甲迟迟没有发货，乙催问甲，甲称由于资金紧张，暂无法购买生产该批货物的原材料，要求乙先付货款，乙拒绝了甲的要求。乙拒绝先付货款的行为在法律上称为(　 )。(2008年)

　　A、行使先履行抗辩权

　　B、行使后履行抗辩权

　　C、行使同时履行抗辩权

　　D、行使撤销权

　　【答案】B

　　【解析】合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方(甲)未履行的，后履行一方(乙)有权拒绝其履行要求。

　　五、保全措施(★★★)

　　(一)代位权(P227)

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　1、“怠于行使到期债权”的含义

　　债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的“具有金钱给付内容”的到期债权。

　　【解释】只有债务人对次债务人享有的“具有金钱给付内容”的到期债权才可以行使代位权。

　　2、专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　3、代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超过部分人民法院不予支持。

　　4、在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

　　【例题1·多选题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。根据合同法律制度的规定，下列各项中，不得提起代位权诉讼的有( )。

　　A、安置费给付请求权

　　B、劳动报酬请求权

　　C、人身伤害赔偿请求权

　　D、因继承关系产生的给付请求权

　　【答案】ABCD

　　【例题2·单选题】甲公司欠乙公司100万元到期货款无力偿还。乙公司经过调查后得知下列情况：丙公司与甲公司之间存在买卖合同，甲公司已经付款，但丙公司未按期交货;甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同，丁公司分期付款，在付清全部货款之前甲公司保留该机器设备的所有权，现丁公司已有两笔到期货款尚未支付，甲公司未采取任何措施。根据合同法律制度的规定，乙公司拟通过诉讼采取下列措施，其中符合规定的有( )。

　　A、以自己的名义请求丙公司向自己交货

　　B、以甲公司代理人的名义请求丙公司交货

　　C、以自己的名义请求丁公司向自己返还机器设备

　　D、以自己的名义请求丁公司向自己支付到期货款

　　【答案】D

　　【解析】债权人行使代位权的客体应为“具有金钱给付内容”的到期债权。

　　(二)撤销权(P228)

　　因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产(受让人知道该情形的)，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　1、可撤销的行为

　　(1)无偿行为(放弃到期债权、无偿转让财产)：不论第三人善意、恶意取得，均可撤销

　　【解释】(2010年新增)债务人放弃其“未到期”的债权或者放弃“债权担保”，或者“恶意延长到期债权的履行期”，对债权人造成损害，债权人依法提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

　　(2)有偿行为(以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产)：第三人恶意的，可以撤销

　　【解释】(2010年新增)转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价“70%”的，一般可以视为明显不合理的低价;转让价格高于当地指导价或者市场交易价“30%”的，一般可以视为明显不合理的高价。

　　2、撤销权的时效

　　自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使;自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　3、债权人行使撤销权应当以自己的名义，向被告住所地人民法院提起诉讼。撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。

　　【解释】(1)在撤销权诉讼中，债权人为原告，债务人为被告;(2)在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告。

　　【例题1·多选题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人可以请求人民法院予以撤销的是( )。

　　A、债务人怠于行使其到期债权

　　B、债务人放弃其到期债权

　　C、债务人无偿将财产赠与他人

　　D、债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知该情形

　　【答案】BC

　　【解析】(1)选项A：债权人可以行使代位权(而非撤销权);(2)选项D：债务人以明显不合理的低价转让财产，受让人知道该情形的，可以撤销;受让人不知该情形的，不能撤销。

　　【例题2·多选题】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已经到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。根据合同法律制度的规定，对甲公司的行为，乙公司可以采取的措施有( )。

　　A、行使代位权，要求丙偿还20万元

　　B、请求人民法院撤销甲放弃债权的行为

　　C、乙行使权利的必要费用可向甲主张

　　D、乙应在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使撤销权

　　【答案】BC

　　【解析】(1)选项AB：债务人放弃到期债权的，债权人可以行使撤销权(而非代位权);(2)选项C：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;(3)选项D：自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。

　　第五节 合同的担保

　　一、合同担保概述(2010年新增)(★★★)(P229)

　　1、反担保

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。

　　【解释】留置和定金不能作为反担保方式。

　　2、同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃(主)债务人提供的物的担保的，其他担保人在放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

　　3、诉讼

　　(1)主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。

　　(2)一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

　　(3)连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

　　(4)债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。

　　(5)债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

　　(6)同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

　　4、担保合同的无效

　　董事、高级管理人员违反规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。

　　【相关链接】(1)公司为“他人”提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东大会决议;(2)公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，必须经股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　5、担保合同无效的法律责任(P230)

　　【解释】担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(1)主合同有效而担保合同无效

　　①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

　　②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

　　(2)主合同无效导致担保合同无效

　　①担保人无过错的，担保人不承担民事责任;

　　②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

　　【例题·单选题】根据合同法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是( )。

　　A、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任

　　B、主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

　　C、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任

　　D、主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一

　　【答案】C

　　(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　(4)主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

　　(5)法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

　　【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。

　　二、保证(★★★)

　　1、保证人(2010年新增)(P231-232)

　　(1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。

　　(2)从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(3)企业法人的职能部门

　　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

　　①债权人“知道或应当知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担;

　　②债权人“不知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(4)企业法人的分支机构

　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。

　　2、保证合同(2010年新增)(P232)

　　保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：

　　(1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的;

　　(2)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　3、保证方式(P232)

　　(1)一般保证

　　在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　【解释】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　(2)连带保证

　　债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　【解释】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(3)按份共同保证(保证人≥2人)

　　“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　(4)连带共同保证(保证人≥2人)

　　各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　【解释1】在签订保证合同时，“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证;“保证人之间的内部约定”对外不得对抗债权人。

　　【解释2】连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带。

　　【解释3】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　【解释4】连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的，平均分担。连带保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

　　4、保证责任(P233-234)

　　(1)保证担保的范围

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　(2)债权人转让债权

　　在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。

　　(3)债务人转让债务

　　债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

　　(4)主合同的变更

　　未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　(5)保证、抵押并存

　　在同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　(6)破产

　　在保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　①债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

　　②债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　③人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　(7)(2010年新增)第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

　　(8)(2010年新增)保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

　　5、保证期间(P235)

　　(1)当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(2)保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(3)(2010年新增)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　(4)主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

　　6、保证合同的诉讼时效(P236)

　　(1)一般保证

　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　(2)连带保证

　　①债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　②保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

　　(3)一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　(4)(2010年新增)保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

　　【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列有关保证责任诉讼时效的表述，正确的是( )。

　　A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

　　B、一般保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止

　　C、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

　　D、连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止

　　【答案】ABD

　　三、抵押(★★★)

　　1、抵押物(P237-238)

　　(1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施，不能抵押。

　　【解释】学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　(2)所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。

　　(3)依法被查封、扣押、监管的财产，不能抵押;已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。

　　【解释】先查封后抵押的，抵押无效;先抵押后查封的，抵押有效。

　　(4)以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　(5)以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

　　(6)按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。

　　2、土地的抵押(P238)

　　(1)城市房地产：“房随地走、地随房走”

　　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　(2)农村集体土地：只能“地随房走”、不能“房随地走”

　　乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押;以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

　　(3)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。但是，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。

　　(4)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(耕地不能抵押)。

　　3、抵押合同(P238)

　　订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　4、抵押权的设立(P239)

　　(1)必须登记、登记设立

　　①建筑物和其他土地附着物;

　　②建设用地使用权;

　　③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　④正在建造的建筑物。

　　【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。考生应注意的是：抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。

　　【解释2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　【例题·单选题】甲向乙借款50万元，约定以甲的A幢房屋抵押给乙，双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙。后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。根据《物权法》的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是( )。(2009年)

　　A、乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权

　　B、乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权

　　C、乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权

　　D、乙不能行使抵押权，因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押无效

　　【答案】B

　　(2)可以不登记，但登记了可以对抗第三人

　　以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时(签订时)设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。

　　【解释】这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同签订(生效)之日起设立。只是未登记的，不能对抗善意第三人。

　　5、经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。(P238)

　　【例题1·单选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是( )。

　　A、工厂的半成品 B、正在建造的船舶

　　C、以招标方式取得的荒地的土地承包经营权 D、土地所有权

　　【答案】D

　　【解析】(1)选项AB：当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立;(2)选项C：只有以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地的土地承包经营权，才可以抵押。

　　【例题2·单选题】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。根据《物权法》的规定，下列选项中，正确的是( )。

　　A、该抵押权因抵押物不特定而不能成立

　　B、该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

　　C、该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

　　D、乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

　　【答案】C

　　【解析】(1)选项A：企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押;(2)选项BC：动产抵押的设立以合同生效为条件，不以登记为要件，但是，未登记的不得对抗善意第三人;(3)选项D：该抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　6、抵押的效力(P240)

　　(1)抵押物的孳息

　　抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　(2)抵押物的出租

　　抵押权设立前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　【解释1】(2010年新增)抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已经书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

　　【解释2】先抵押后出租的，抵押权优先;先出租后抵押的，租赁合同优先。

　　(3)抵押物的转让(P240)

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　【解释1】抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的：(1)如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权，受让人可以为债务人代偿债务，使抵押权消灭;(2)如果抵押物未经登记的，则抵押权不能对抗善意第三人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

　　【解释2】抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

　　【例题1·单选题】甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元。抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。根据《物权法》的规定，下列各项中，正确的是( )。

　　A、甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙

　　B、甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意

　　C、甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意

　　D、甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权

　　【答案】C

　　【解析】抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　【例题2·多选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

　　B、如陈某经贺某同意将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

　　C、如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　　D、张某的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

　　【答案】ABCD

　　【解析】(1)选项AB：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存;(2)选项C：抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外;(3)选项D：当事人根本未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(4)抵押权的从属性(2010年新增)(P241)

　　①抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　②主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

　　③主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

　　(5)抵押物的灭失(P241)

　　在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　7、抵押权的实现(P241)

　　(1)债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

　　(2)抵押物拍卖价款的清偿顺序

　　①实现抵押权的费用;

　　②主债权的利息;

　　③主债权。

　　【相关链接】债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(1)实现债权的有关费用;(2)利息;(3)主债务。

　　8、抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则(P242)

　　(1)放弃抵押权

　　同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

　　【例题·单选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

　　B、若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

　　C、若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

　　D、若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

　　【答案】D

　　【解析】主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　(2)抵押权顺位的变更

　　抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　【例题·单选题】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。根据《物权法》的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是( )。

　　A、甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

　　B、甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

　　C、甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

　　D、甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

　　【答案】C

　　【解析】(1)如果不变更抵押权的顺序，乙银行作为第二顺位的抵押权人，可以得到清偿的数额为300万元;(2)甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时，未经乙银行的书面同意(乙银行并不知情)，不得对乙银行产生不利影响。因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为300万元，剩下的300万元给丙银行(丙银行通过交换，其抵押权的顺位已经优先于甲银行)。

　　(3)顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　(4)同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序

　　①都登记的：按照登记的先后顺序清偿

　　②已登记的先于未登记的受偿

　　③都未登记的：按照债权比例清偿

　　【例题·单选题】同一财产向两人以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合《物权法》规定的是( )。(2009年)

　　A、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿

　　B、抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿

　　C、抵押权已登记的先于未登记的受偿

　　D、抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿

　　【答案】D

　　【解析】同一财产向两个以上债权人抵押时，抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　9、对恶意抵押的限制(2010年新增)(P243)

　　债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

　　10、最高额抵押(P243)

　　(1)最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　(2)债权的确定(2010年新增)

　　①约定的债权确定期间届满;

　　②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;

　　③新的债权不可能发生;

　　④抵押财产被查封、扣押;

　　⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

　　【解释1】最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　【解释2】最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、担保人破产后发生的债权。

　　(3)最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　四、质押(★★)

　　1、动产质押(P244)

　　(1)质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。

　　【解释1】质物的交付不是质押合同的生效条件，而是质权设立的条件。

　　【解释2】出质人代质权人占有质物的，质权未设立。

　　【例题·单选题】甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。但其后乙并未将钻戒如约交付给甲，而是把该钻戒卖给了丙。丙取得钻戒后，与甲因该钻戒的权利归属发生纠纷。根据《物权法》与《合同法》的规定，下列关于该钻戒权利归属的表述中，正确的是( )。(2009年)

　　A、丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲

　　B、丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿

　　C、丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返还该钻戒

　　D、丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否

　　【答案】C

　　【解析】(1)动产质权自出质人“交付”质押财产时设立，在本题中，乙未向甲交付钻戒，质权并未设立;(2)动产物权的设立和转让，自“交付时”发生效力，但法律另有规定的除外，在本题中，乙将钻戒交付给丙，丙依法取得了该钻戒的所有权。

　　(2)在质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

　　【相关链接】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　(3)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　(4)质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

　　2、权利质押(P246)

　　(1)有价证券的质押：交付(登记)设立

　　以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

　　37:28

　　(2)基金份额、股权的质押：登记设立

　　①以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;

　　②以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　【解释】基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

　　(3)知识产权的质押：登记设立

　　【解释】以知识产权设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。

　　(4)应收账款的质押：登记设立

　　【解释】应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

　　【相关链接1】根据《公司法》的规定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。

　　【相关链接2】根据《合伙企业法》的规定：(1)“普通合伙人”以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。(2)“有限合伙人”可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是，合伙协议另有约定的除外。

　　【例题1·判断题】以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 ( )

　　【答案】√

　　【例题2·单选题】甲公司向乙银行借款，并以其所持有的某上市公司的股权用于质押。根据《物权法》的规定，该质权设立的时间是( )。(2008年)

　　A、借款合同签订之日

　　B、质押合同签订之日

　　C、在工商行政管理部门办理出质登记之日

　　D、在证券登记结算机构办理出质登记之日

　　【答案】D

　　【解析】(1)选项D：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;(2)选项C：以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　【例题3·多选题】下列关于质权设立时间的表述中，符合《物权法》规定的有( )。(2007年)

　　A、以机器设备出质的，质权自机器设备移交质权人占有时设立

　　B、以仓单出质的，质权自仓单交付时设立

　　C、以非上市公司的股份出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立

　　D、以依法可转让的专利权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立

　　【答案】ABCD

　　【解析】(1)选项A：动产质权自质物移交给质权人占有时设立;(2)选项B：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立;(3)选项C：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立;(4)选项D：以知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

　　五、留置(★★)(P246-247)

　　1、留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　2、在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。

　　【加工承揽合同】加工承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【运输合同】运输合同的托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【保管合同】保管合同的寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【仓储合同】仓储合同没有明文规定留置权问题，但是根据《合同法》第395条的规定，仓储合同没有规定的，“适用保管合同的有关规定”，因此，仓储合同也可以适用留置权。

　　【行纪合同】行纪合同的行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列合同中，债务人不履行债务时，债权人有留置权的是( )。

　　A、保管合同

　　B、运输合同

　　C、行纪合同

　　D、建设工程合同

　　【答案】ABC

　　3、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

　　4、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂的动产除外。

　　5、同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　【例题·判断题】个体户郑某向林某借款10万元，以自有的生产机器一台抵押于林某，且办理了抵押登记。其后，郑某因违规操作致使该机器损坏，送至甲修理厂修理，后因郑某无力向林某偿还借款和向甲修理厂支付修理费而发生纠纷，由于抵押权办理了登记且先于甲修理厂的留置权成立。所以，林某认为，抵押权应优先于留置权受偿，林某的观点是正确的。( )(2009年)

　　【答案】×

　　六、定金(★★)(P247-248)

　　1、定金的类型

　　(1)违约定金

　　给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

　　(2)担保定金

　　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金;接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

　　(3)生效定金

　　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

　　(4)解约定金

　　定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。

　　2、定金的数额

　　(1)当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过20%的部分，人民法院不予支持。

　　(2)实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　3、定金合同的生效

　　定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效。

　　【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　4、定金罚则的适用

　　(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

　　(2)因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。

　　(3)因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　(4)当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　第六节 合同的变更和转让

　　一、合同的变更(★)

　　1、合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或者标的的变更，但合同性质和标的性质并不改变。(P248)

　　2、合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。(P249)

　　二、合同的转让(★★★)

　　1、合同权利转让(P249-250)

　　(1)债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

　　【解释】债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。

　　(2)债权人转让主权利的，附属于主权利的从权利(如抵押权、质权)也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

　　(3)债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

　　(4)债务人对让与人的抗辩(如债权无效)，可以向受让人主张。

　　(5)债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

　　(6)债权人不得转让合同权利的情形(P250)

　　①根据合同性质不得转让(如委托合同、雇用合同、演出合同);

　　②根据当事人约定不得转让(但该约定不得对抗善意第三人);

　　③根据法律规定不得转让(如最高额抵押的主合同债权不得转让)。

　　【例题1·判断题】买卖合同的出卖人将收取价款的权利转让给第三人，无须得到买受人的同意，但是应当通知买受人。( )

　　【答案】√

　　【例题2·单选题】甲对乙享有10万元的合同债权，该债权具有可转让性，甲将其债权转让给丙。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、如果甲未取得乙的同意，甲与丙之间的债权转让协议无效

　　B、如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议无效

　　C、如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议有效，但对乙不发生效力

　　D、如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议有效，该协议对甲乙丙均发生效力

　　【答案】C

　　【解析】债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。

　　【例题3·多选题】乙公司欠甲公司30万元的到期货款，同时甲公司又欠乙公司20万元的到期货款。甲公司在2009年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。2009年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效

　　B、乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务

　　C、乙公司可以向丙公司主张20万元的抵销权

　　D、丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任

　　【答案】BC

　　【解析】(1)选项A：债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。甲公司和丙公司之间的债权转让协议在甲、丙公司之间从签订时(9月18日)成立并生效;(2)选项B：乙公司接到通知以后，债权转让对债务人乙生效，因此乙负有向丙清偿的义务;(3)选项C：债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。

　　2、合同义务转移(P251)

　　债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。否则：

　　(1)债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力;

　　(2)债权人有权拒绝第三人向其履行;

　　(3)债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。

　　3、合并、分立(P251)

　　(1)当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。

　　(2)当事人订立合同后分立的，除“债权人和债务人”另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。

　　【相关链接】(1)公司合并时，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继;(2)公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

　　【例题·单选题】A公司分立为B公司和C公司，分立时B公司和C公司明确约定A公司以前的债务由B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、由B公司承担

　　B、由C公司承担

　　C、由B公司、C公司平均承担

　　D、由B公司、C公司承担连带责任

　　【答案】D

　　【解析】“A公司以前的债务由B公司承担”，并不是“债权人与债务人的约定”，而是“债务人之间的内部约定”，不得对抗债权人。

　　第七节 合同权利义务的终止

　　一、合同解除(★★★)(P252-253)

　　1、约定解除(双方)

　　(1)协商解除

　　合同订立后，经当事人协商一致，可以解除合同。

　　(2)约定解除权

　　在订立合同时，事先约定了合同当事人一方或者双方解除合同的条件。一旦该条件成就，当事人就可以通过行使解除权而终止合同。

　　2、法定解除(单方)

　　(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　【相关链接】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

　　(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　(3)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

　　(5)当事人行使不安抗辩权，在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

　　【例题1·多选题】甲与乙签订了一份买卖合同，约定甲将其收藏的一幅名画以20万元卖给乙。其后，甲将其对乙的20万元债权转让给丙并通知了乙。甲将名画依约交付给乙前，该画因不可抗力灭失。根据《合同法》的规定，下列判断中，不正确的有( )。(2008年)

　　A、乙对甲主张解除合同，并拒绝丙的给付请求

　　B、乙对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求

　　C、乙不得对甲主张解除合同，但可以拒绝丙的给付请求

　　D、乙不得对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求

　　【答案】BCD

　　【解析】(1)因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人乙可以解除合同;(2)债权人甲转让权利的，债务人乙对让与人甲的抗辩，可以向受让人丙主张。因此，乙有权拒绝丙的给付请求。

　　【例题2·多选题】某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2009年9月30日，付款期限为2009年10月31日。9月30日，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的下列主张中，有法律依据的是( )。

　　A、行使后履行抗辩权

　　B、要求煤矿承担违约责任

　　C、行使不安抗辩权

　　D、解除合同

　　【答案】ABD

　　【解析】(1)选项AC：合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求;(2)选项B：当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任;(3)选项D：对方当事人的违约行为(质量不符合约定)致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同(法定解除)。

　　3、合同解除的程序

　　当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

　　4、合同解除的效力

　　(1)尚未履行的，终止履行

　　(2)已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　5、(2010年新增)合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。(P253)

　　【解释】由人民法院根据实际情况确定是否解除，注意与法定解除的区别。

　　二、抵销(★★)(P253-254)

　　1、当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

　　2、当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。

　　3、抵销不得附条件或者附期限。

　　4、不能抵销的债务(P254)

　　(1)按合同性质不能抵销(如咨询、培训、医疗合同);

　　(2)按照约定应当向第三人给付的债务;

　　(3)因故意实施侵权行为产生的债务;

　　(4)被人民法院查封、扣押、冻结的财产，不能用来抵销债务。

　　三、提存(★★)(P254)

　　1、债务人可以将标的物提存的情形

　　(1)债权人没有正当理由拒绝受领;

　　(2)债权人下落不明;

　　(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

　　(4)法律规定的其他情形(如抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存)。

　　2、通知义务

　　标的物提存后，除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

　　3、提存的法律效力

　　(1)毁损、灭失的风险由债权人承担;

　　(2)标的物的孳息归债权人所有;

　　(3)提存费用由债权人负担。

　　4、债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。

　　【例题1·单选题】根据《合同法》的规定，由于债权人的原因，债务人无法向债权人交付合同标的物时，可以将该标的物交给提存部门，从而消灭债务，在标的物提存后，标的物毁损、灭失风险责任的承担者是( )。(2003年)

　　A、债权人 B、债务人

　　C、债权人和债务人 D、提存部门

　　【答案】A

　　【例题2·多选题】甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、甲可以向有关部门提存这批空调

　　B、空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担

　　C、提存费用应由乙支付

　　D、若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有

　　【答案】AC

　　【解析】(1)选项A：债权人无正当理由拒绝受领，债务人可以将标的物提存;(2)选项BC：标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人(乙)承担，提存费用由债权人(乙)负担，标的物的孳息归债权人所有;(3)选项D：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。

　　【例题3·多选题】债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为合同标的物的名贵西服一套交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人权利义务的表述中，正确的有( )。

　　A、西服提存后，甲负有通知义务

　　B、保管西服产生的保管费由乙承担

　　C、如果西服因为地震灭失，损失由乙承担

　　D、如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服

　　【答案】BC

　　【解析】(1)选项A：除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人;(2)选项BC：标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担;(3)选项D：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。

　　第八节 违约责任

　　一、承担违约责任的形式(★★★)(P256-258)

　　1、继续履行

　　继续履行合同既是为了实现合同目的，又是一种违约责任。

　　2、采取补救措施(2010年调整)

　　当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据受损害的性质以及损失的大小，合理选择要求对方适当履行(如采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等措施)，也可以选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。

　　3、赔偿损失

　　(1)损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　(2)当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

　　4、支付违约金

　　(1)约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。

　　【解释】(2010年新增)当事人依法请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

　　(2)约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　【解释】(2010年新增)当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过实际损失30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

　　(3)当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　5、给付或者双倍返还定金

　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。

　　【例题·单选题】甲乙订立买卖合同约定：甲向乙交付200吨铜材，货款为200万元;乙向甲支付定金20万元;如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。甲因将铜材卖给丙而无法向乙交货。在乙向法院起诉时，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是( )。

　　A、请求甲双倍返还定金40万元

　　B、请求甲支付违约金30万元

　　C、请求甲支付违约金30万元，同时请求甲双倍返还定金40万元

　　D、请求甲支付违约金30万元，同时请求返还定金20万元

　　【答案】D

　　【解析】(1)选项A：20万元的定金本来就是乙的，如果请求甲双倍返还定金40万元，对甲的惩罚只有20万元;(2)选项B：20万元的定金本来就是乙的，只请求甲支付违约金30万元，对甲的惩罚只有10万元;(3)选项C：定金罚则、违约金罚则不能并用。

　　二、违约责任的免除(★★)(P258)

　　1、第三人

　　在合同订立之后，如果一方当事人没有履行合同，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。

　　【相关链接】因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。

　　2、不可抗力

　　(1)因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

　　(2)当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　【相关链接】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

　　第九节 具体合同

　　一、买卖合同(★★★)

　　【解释】买卖合同是诺成、双务、有偿合同，既可以是要式的，也可以是不要式的。

　　1、所有权(P259)

　　(1)一般情况下，标的物的所有权自标的物“交付”时转移。

　　(2)但是，当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务时，标的物的所有权属于出卖人。

　　【解释】(1)所有权：先看当事人的约定，未约定的，自交付时转移;(2)风险：标的物毁损、灭失的风险，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担;(3)孳息：标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后产生的孶息归买受人所有。

　　【例题·多选题】乙向甲购买10台新型计算机，双方订立了合同。根据合同法律制度的规定，下列关于该合同项下计算机所有权转移的表述中，正确的有( )。

　　A、如果双方没有特别约定，计算机的所有权自买卖合同生效时起转移

　　B、如果双方没有特别约定，计算机的所有权自甲方交付时起转移

　　C、如果双方没有特别约定，计算机的所有权自乙方付清全部价款时起转移

　　D、如果双方约定，甲方先行交付计算机，在乙方付清全部价款之前，其所有权仍属于甲方，该约定有效

　　【答案】BD

　　2、风险承担(P260)

　　(1)标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

　　(2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　(3)出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。

　　(4)当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　(5)出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

　　(6)出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

　　(7)因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

　　(8)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

　　【例题1·单选题】2004年8月10日，甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同。合同约定，乙公司于8月20日到甲公司的库房提取所购全部货物。乙公司由于自身原因至8月30日才去提取该批货物，但8月25日甲公司的库房因雷击发生火灾，致使乙公司应提取的部分货物毁损。根据《合同法》的规定，乙公司承担该批货物毁损、灭失风险的起始时间是( )。(2006年)

　　A、8月10日 B、8月20日 C、8月25日 D、8月30日

　　【答案】B

　　【解析】因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，买卖合同的买受人应承担标的物毁损、灭失的风险的有( )。

　　A、标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒绝接受

　　B、出卖人已经将标的物发运，即将到达约定的交付地点

　　C、合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍未前往提货

　　D、买受人下落不明，出卖人将标的物提存

　　【答案】CD

　　【解析】(1)选项A：标的物质量不符合约定时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，标的物毁损、灭失的风险由“出卖人”承担;(2)选项B：标的物尚未到达约定的交付地点，因此，“出卖人”仍应承担标的物毁损、灭失的风险;(3)选项C：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险;(4)选项D：出卖人将标的物提存后，由债权人(买受人)承担标的物毁损、灭失的风险。

　　3、检验期间(P260)

　　(1)当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　(2)当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定;但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。

　　4、交货地点(P260)

　　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》有关规定(双方可以协议补充;不能协议补充的，可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定)仍不能确定，标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。

　　【相关链接】当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　5、付款地点(P261)

　　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的：

　　(1)买受人应当在出卖人的营业地支付价款。

　　(2)如当事人约定支付价款或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

　　6、分期付款(P261)

　　分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

　　【例题·判断题】2007年5月1日，甲到某商场购买一台价值为20000元的冰箱，双方约定采取分期付款的方式;5月1日由甲先支付6000元并提货，6月1日再付6000元，其余8000元在7月10前付清。6月1日，甲未按期支付6000元价款。此时，该商场有权要求解除合同，并可以要求甲支付使用费。( )(2008年)

　　【答案】√

　　二、赠与合同(★★)(P263)

　　1、赠与合同是单务、无偿合同。即使在附义务的赠与中，受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，赠与人不能以受赠人不履行义务进行抗辩。

　　2、赠与的撤销

　　(1)任意撤销

　　赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

　　(2)法定撤销

　　受赠人有下列法定情形之一的，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与：

　　①严重侵害赠与人或其近亲属;

　　②对赠与人有抚养义务而不履行;

　　③不履行赠与合同约定的义务;

　　④因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。

　　(3)撤销权的时效

　　①赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使;

　　②赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

　　【例题1·单选题】李某为资助15岁的王某上学，与王某订立赠与合同，赠与王某10万元，并就该赠与合同办理了公证。后李某无正当理由，在交付给王某6万元后就表示不再赠与了。根据《合同法》的规定，下列表述中，正确的是( )。(2009年)

　　A、李某应当再给付王某4万元，因该赠与合同不可撤销

　　B、李某可不再给付王某4万元，因王某属于限制行为能力人，该赠与合同效力未定

　　C、李某可向王某要求返还6万元，因该赠与合同可撤销

　　D、李某可不再给付王某4万元，因该赠与合同可撤销

　　【答案】A

　　【解析】(1)选项ACD：经过公证的赠与合同不得撤销;(2)选项B：限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同，当然有效。

　　【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定，下列赠与合同中，不得主张任意撤销的有( )。

　　A、赠与财产的权利已经转移给受赠人的赠与合同

　　B、与地震灾区某受损学校订立的赠与合同

　　C、经过公证的赠与合同

　　D、附义务的赠与合同

　　【答案】ABC

　　【解析】(1)选项A：任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，赠与人可以撤销赠与;(2)选项BC：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

　　【例题3·单选题】甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、甲可以撤销对乙的赠与

　　B、丙可以要求撤销其父对乙的赠与

　　C、甲应在丙被殴伤6个月内行使撤销权

　　D、甲有权要求乙返还已赠与的2000元

　　【答案】AD

　　【解析】(1)选项A：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的，赠与人有权撤销赠与;(2)选项B：赠与人的撤销权不能由其近亲属行使;(3)选项C：赠与人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使;(4)选项D：撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

　　三、借款合同(★★★)(P264)

　　1、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：

　　(1)停止发放借款;

　　(2)提前收回借款;

　　(3)解除合同。

　　2、借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

　　3、利息的支付方式

　　对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的：

　　(1)借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付;

　　(2)借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

　　【相关链接】在租赁合同中，租金的支付期限未约定时，界定原则与借款合同相同。

　　4、借款利息的计算期间

　　(1)借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的借款日期、数额支付利息。

　　(2)借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际”借款的期间计算利息。

　　【相关链接】储存期间届满，仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费;提前提取的，“不减收”仓储费。

　　5、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

　　【例题1·判断题】张某向李某借款3万元，偿还期限15个月，但未约定利息的支付期限，且事后未达成补充协议，该借款利息应在借款到期后一并支付。( )(2004年)

　　【答案】×

　　【解析】借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

　　【例题2·单选题】王某为做生意向其朋友张某借款10000元，当时未约定利息。王某还款时，张某索要利息，王某以没有约定为由拒绝。根据《合同法》的规定，下列关于王某是否支付利息的表述中，正确的是( )。(2005年)

　　A、王某不必支付利息

　　B、王某应按当地民间习惯支付利息

　　C、王某应按同期银行贷款利率支付利息

　　D、王某应在不超过同期银行贷款利率三倍的范围支付利息

　　【答案】A

　　【例题3·多选题】甲银行与乙公司签订一份借款合同，合同签订后，甲银行依约发放了部分贷款，乙公司未按照约定的用途使用借款。根据《合同法》的规定，甲银行可以行使的权利有( )。(2009年)

　　A、停止发放后续贷款

　　B、提前收回已发放贷款

　　C、解除借款合同

　　D、对乙公司罚款

　　【答案】ABC

　　【例题4·单选题】根据《合同法》的规定，借款人提前偿还贷款的，除当事人另有约定外，计算利息的方法是( )。

　　A、按照借款合同约定的期间计算

　　B、按照借款合同约定的期间计算，实际借款期间小于1年的，按1年计算

　　C、按照实际借款的期间计算

　　D、按照实际借款的期间计算，但是借款人应当承担相应的违约责任

　　【答案】C

　　【例题5·多选题】自然人甲与自然人乙书面约定甲向乙借款5万元，双方未约定利息，也未约定还款期限。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、借款合同自乙向甲提供借款时生效

　　B、甲可以随时返还

　　C、乙可以要求甲按银行同期贷款利率支付利息

　　D、经乙催告，甲仍不还款，乙有权主张逾期利息

　　【答案】ABD

　　【解析】(1)选项A：自然人之间的借款合同为实践合同，自出借人提供借款时生效;(2)选项B：对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还;出借人可以催告借款人在合理期限内返还;(3)选项C：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息;(4)选项D：自然人之间的借款合同约定了偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后借款人仍不偿还的，出借人可以要求借款人偿付逾期利息。

　　四、租赁合同(★★★)(P265-266)

　　1、租赁合同的期限

　　租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

　　【相关链接】定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过主合同标的额20%的部分，人民法院不予支持。

　　【例题·判断题】租赁合同的期限不得超过20年，超过20年的，租赁合同无效。( )

　　【答案】×

　　2、不定期租赁

　　(1)租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

　　(2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，视为不定期租赁。

　　(3)租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

　　【例题·单选题】根据《合同法》的规定，下列情形中的租赁合同，属于定期租赁合同的是( )。(2007年)

　　A、甲将1台机器租赁给乙，双方订有书面合同，租赁期限约定为20年

　　B、甲乙签订租赁合同，未约定租赁期限，且不能通过补充协议或根据合同条款、交易习惯确定租赁期限

　　C、甲乙订立一口头租赁合同，租赁期限为1年

　　D、甲将一私房出租给乙，租赁期限为3年，现租期已届满，甲未收回房屋，乙继续居住并交纳房租

　　【答案】A

　　【解析】(1)选项B：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁;(2)选项C：租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁;(3)选项D：租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

　　3、维修义务

　　(1)出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

　　(2)承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

　　(3)承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

　　【解释】在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。

　　4、转租

　　(1)承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，“承租人”应当赔偿损失。

　　(2)承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

　　5、租金的支付期限

　　对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：

　　(1)租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付;

　　(2)租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。

　　6、买卖不破租赁

　　(1)租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

　　(2)出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

　　【解释1】所有的所有权让与均不破租赁，并非局限于买卖。

　　【解释2】只有在房屋租赁中才有优先购买权，对于其他标的的租赁，并不适用优先购买权。

　　【相关链接】先出租后抵押的，租赁合同优先。

　　【例题1·单选题】甲公司将所属设备租赁给乙公司使用。租赁期间，甲公司将用于出租的设备卖给丙公司。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是( )。

　　A、甲公司在租赁期间不能出卖出租设备

　　B、买卖合同有效，原租赁合同继续有效

　　C、买卖合同有效，原租赁合同自买卖合同生效之日起终止

　　D、买卖合同有效，原租赁合同须经丙公司同意后方继续有效

　　【答案】B

　　【解析】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

　　【例题2·多选题】甲将自己的房屋出租给乙，租期为2年，在租赁期间，甲又与丙签订了房屋买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、甲与丙签订的买卖合同无效，因为甲未取得乙的同意

　　B、甲应当提前通知乙房屋将要出售

　　C、乙在同等条件下有权优先于丙购买该房屋

　　D、如丙购买了房屋，则丙有权决定甲、乙之间的原房屋租赁合同是否继续执行

　　【答案】BC

　　【解析】(1)出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内“通知”承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利;(2)租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

　　五、融资租赁合同(★★)(P266-267)

　　1、融资租赁关系

　　(1)三方当事人：出租人、承租人、出卖人

　　(2)两个合同：融资租赁合同、买卖合同

　　2、出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。

　　3、租赁物不符合约定的，出租人不承担责任;但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干涉选择租赁物的除外。

　　4、在融资租赁合同中，承租人承担租赁物的维修义务。承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。

　　5、承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

　　6、在融资租赁合同中，出租人和承租人对租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。

　　【例题1·判断题】在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，出租人不承担责任。( )(2006年)

　　【答案】√

　　【例题2·多选题】甲、乙签订融资租赁合同，甲为出租人，乙为承租人。甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔

　　B、甲不对乙承担违约责任

　　C、乙应当按照约定支付租金

　　D、租赁期满后由乙取得该设备的所有8

　　【答案】ABC

　　【解析】(1)选项A：出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利，承租人行使索赔权利的，出租人应当协助;(2)选项B：租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外;(3)选项C：承租人应当按照约定支付租金;(4)选项D：出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

　　六、承揽合同(★)(P267-268)

　　1、第三人

　　(1)承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人可以解除合同。

　　(2)承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

　　【解释】(1)主要工作：同意;(2)辅助工作：可以不经同意。

　　2、留置权

　　定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。

　　3、随时解除

　　定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

　　【解释】“随时解除”是承揽合同的特点，但只有“定作人”可以随时解除。

　　【相关链接】“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　【例题·判断题】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。( )

　　【答案】√

　　七、建设工程合同(★)(P268-270)

　　1、经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。

　　【相关链接】在承揽合同中，承揽人经定作人的同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，由“承揽人”(就第三人完成的工作成果)向定作人负责。

　　【例题·单选题】总承包人乙公司经发包人甲公司同意，将自己承包的部分建设工程分包给丙公司。因丙公司完成的工程质量出现问题，给甲公司造成200万元的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列选项中，正确的是( )。

　　A、由丙公司承担赔偿责任

　　B、由乙公司承担赔偿责任

　　C、首先由丙公司承担赔偿责任，不足部分由乙公司承担

　　D、由乙公司和丙公司承担连带赔偿责任

　　【答案】D

　　2、总承包人不得将其承包的建设工程“全部”转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。

　　八、运输合同(★★★)

　　1、客运合同(P270)

　　(1)承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务标准的，不应当加收票款。

　　(2)承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

　　2、货运合同(P271)

　　(1)在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更达到地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

　　(2)承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任;但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、托运人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

　　(3)货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费;已经收取运费的，托运人可以要求返还。

　　(4)货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定或者约定不明确，根据《合同法》的有关规定仍不能确定的，按照“交付时”货物“到达地”的市场价格计算。

　　【相关链接】买卖合同的价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。

　　九、技术合同(★★★)

　　1、技术合同价款的支付方式(P272)

　　(1)一次总算、一次总付

　　(2)一次总算、分期支付

　　(3)提成支付

　　(4)提成支付附加预付入门费

　　2、职务技术成果(P273)

　　法人转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

　　3、委托开发(P274)

　　(1)委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于研究开发人。

　　(2)研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

　　(3)研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先权。

　　4、合作开发(P274)

　　(1)合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

　　(2)合作开发的当事人一方“不同意”申请专利的，另一方不得申请专利。

　　(3)合作开发的当事人一方声明“放弃”其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请，申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

　　【例题1·判断题】甲、乙合作开发完成了一项技术成果。若甲希望申请专利，而乙不同意，则甲有权单独申请，但将来实施该专利获得的收益应当在甲、乙之间合理分配。 ( )

　　【答案】×

　　【解析】(1)当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利;(2)当事人一方放弃申请专利的，另一方可以申请专利。

　　【例题2·单选题】甲、乙、丙三方合作研发一项新技术，合作开发合同中未约定该技术成果的权利归属。新技术研发成功后，乙、丙提出申请专利，甲不同意。根据《合同法》的规定，下列关于专利申请的表述中，正确的是( )。(2009年)

　　A、乙、丙不得去申请专利

　　B、甲应当把专利申请权转让给乙、丙

　　C、乙、丙可以去申请专利，取得专利权后，归乙、丙共同享有

　　D、乙、丙可以去申请专利，取得专利权后，归甲、乙、丙共同享有

　　【答案】A

　　【解析】(1)合作开发的当事人一方“不同意”申请专利的，另一方不得申请专利;(2)合作开发的当事人一方声明“放弃”其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请，申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

　　5、技术转让合同(P274)

　　技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

　　十、委托合同(★★)(P277-278)

　　1、受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其“利息”。

　　2、损失赔偿

　　(1)有偿的委托合同，因受托人的“过错”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　(2)无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　3、转委托

　　转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

　　4、随时解除

　　“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　【相关链接】承揽合同的“定作人”可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

　　【例题·多选题】甲工厂委托乙公司购买一批货物，乙公司不收取报酬。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、乙公司有权请求甲工厂偿还为处理委托事务所支付的必要费用，但乙公司无权要求给付该必要费用的利息

　　B、乙公司经甲工厂同意，转委托第三人处理委托事务的，乙公司仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任

　　C、乙公司因过错给甲工厂造成损失，甲工厂可以要求赔偿损失

　　D、甲工厂、乙公司可以随时解除双方之间的委托合同关系

　　【答案】BD

　　【解析】(1)选项A：受托人为处理委托事务垫付必要费用的，委托人应当偿还该费用及其“利息”;(2)选项B：转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任;(3)选项C：无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可要求赔偿损失;(4)选项D：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。

　　十一、居间合同(★)(P279)

　　1、居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

　　2、居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。