第一章 经济法总论

　　本章考情分析

　　2010年教材对本章内容进行了100%的调整。在2010年的考试中，本章的考试分值估计在5分左右，题型主要为客观题。

　　第一节 经济法概述

　　一、经济法的体系(★★★)(P2-3)

　　1、经济法是调整宏观调控关系(宏观)和市场规制关系(微观)的法律规范的总称。经济法主要调整两类社会关系，即宏观调控关系和市场规制关系，因此，经济法的体系包括两大部分，即宏观调控法和市场规制法(也称市场监管法)。

　　2、财税调控法、金融调控法、计划调控法，构成了宏观调控法的三大类别。

　　【解释】财税法包括财政法和税法两个具体的部门法。其中，财政法包括财政体制法和财政收支法，具体包括预算法、国债法、政府采购法、转移支付法等;税法包括税收体制法与税收征纳法。

　　3、反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法，构成了市场规制法的三大类别。银行、证券、保险、能源等领域的监管法律规范，也属于市场规制法。

　　【解释】经济法体系的基本构成，可以大略概括为“财金计划调控法，两反一保规制法”。

　　【例题1·多选题】下列各项中，属于宏观调控法的有( )。

　　A、财税调控法

　　B、金融调控法

　　C、计划调控法

　　D、反垄断法

　　【答案】ABC

　　【解析】选项D属于市场规制法。

　　【例题2·多选题】下列各项中，属于宏观调控法的有( )。

　　A、预算法

　　B、国债法

　　C、政府采购法

　　D、反不正当竞争法

　　【答案】ABC

　　【解析】(1)选项ABC：属于宏观调控法中的财税调控法;(2)选项D属于市场规制法。

　　【例题3·判断题】经济法主要调整两类社会关系，即宏观调控关系和市场规制关系。( )

　　【答案】√

　　【例题4·判断题】银行、证券、保险、能源等领域的监管法律规范，属于宏观调控法。( )

　　【答案】×

　　【解析】银行、证券、保险、能源等领域的监管法律规范，属于特别市场规制法。

　　二、经济法的渊源(★★★)(P3-6)

　　1、宪法

　　2、法律

　　【解释】全国人大每年审批通过的年度预算和年度计划，从法理上说，应与其他法律具有相同的法律效力。

　　3、行政法规：由国务院制定

　　【解释】《企业所得税法》属于“法律”的范畴，《企业所得税法实施条例》由国务院制定，属于“行政法规”的范畴。

　　4、部门规章

　　5、地方性法规：由省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常委会制定

　　【解释】宪法 > 法律 > 行政法规 > 部门规章和地方性法规。

　　【例题·多选题】下列规范性文件中，不属于行政法规的是( )。

　　A、全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国公司法》

　　B、国务院制定的《中华人民共和国外汇管理条例》

　　C、深圳市人民代表大会制定的《深圳经济特区注册会计师条例》

　　D、中国人民银行制定的《人民币银行结算账户管理办法》

　　【答案】ACD

　　【解析】(1)选项A属于“法律”;(2)选项B属于“行政法规”;(3)选项C属于“地方性法规”，(4)选项D属于“部门规章”。

　　第二节 经济法的主体

　　一、经济法主体的分类(★★★)(P7)

　　1、经济法主体包括国家机关、企业、事业单位、社会团体和个人。

　　【例题·多选题】下列各项中，可以成为经济法主体的有( )。

　　A、某市财政局

　　B、某研究院

　　C、某公司的子公司

　　D、公民陈某

　　【答案】ABCD

　　2、根据经济法调整领域的不同，可以将经济法主体分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类。其中，宏观调控法主体可以分为调控主体和受控主体，市场规制法主体可分为规制主体和受制主体。

　　【解释1】调控主体和规制主体还可以进一步分为立法主体(如全国人大)和执法主体(如工商行政管理局、质量技术监督检验局)。

　　【解释2】在我国，财政部、国家税务总局、中国人民银行、国家发改委等是重要的调控主体;而商务部、国家工商行政管理总局、国家质量技术监督检验总局等是重要的规制主体。

　　【解释3】企业(包括商业银行)、经营者、消费者，可以成为经济法上的受控主体或者受制主体。

　　【解释4】民法强调主体之间的平等(甲公司与乙公司签订买卖合同，二者地位平等)，而经济法则正好相反，主要是强调主体的差异性(工商局对企业进行规制时，二者的地位不平等)。

　　二、经济法主体资格的取得(★)

　　1、主体资格取得的法律依据的差异性(P8)

　　(1)调控主体和规制主体主要是立法机关和部分执法机关，其主体资格需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法的规定才能取得。

　　(2)接受调控或规制的企业等市场主体的资格，一般不需要有专门的法律作出特别规定。

　　【解释】只有某些特殊行业(如银行、保险、证券)有严格的市场准入条件。哪些企业可以卖西瓜，法律没有限制，老老实实接受规制、依法纳税即可;想开银行，则需要严格遵守《商业银行法》的限制。

　　2、经济法主体资格取得的特殊性(P9)

　　虽然受控主体和受制主体主要由民商法确定其资格，但不排除在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体资格或者资质条件等作出专门的限定。

　　第三节 经济法主体的行为

　　一、经济法主体行为的属性(★)(P10-11)

　　1、经济法主体的行为属于法律行为(具有法律意义的、能够产生法律效果的行为)。

　　2、经济法主体所从事的行为，可能是合法的行为，也可能是违法的行为。

　　二、经济法主体行为的基本分类(★★)

　　发动和实施宏观调控和市场规制的主体，其所从事的调控行为和规制行为，简称为“调制行为”;对于宏观调控行为和规制行为，接受调控或规制的市场主体，可以选择是否接受或遵从，其行为可称为“市场对策行为”。

　　【解释】根据法律授权，猫负责抓捕偷吃粮食的老鼠，抓到后就地正法。猫(执法主体)惩治老鼠(受制主体)的行为属于“调制行为”，既然偷吃粮食要面临法律的严惩，是否继续偷吃粮食，老鼠的选择属于“市场对策行为”。

　　1、调制行为的分类(P11)

　　从调制行为的领域来看，可以分为宏观调控行为和市场规制行为。

　　【解释】宏观调控行为又可以分为财税调控行为、金融调控行为、计划调控行为。

　　2、对策行为的分类(P12)

　　对策行为，是市场主体所从事的具有经济法意义的博弈行为，它可以分为横向对策行为(老鼠与老鼠之间的博弈)和纵向对策行为(老鼠与猫之间的博弈)两类。

　　【解释】调制行为的效果如何，则在很大程度上与对策行为有关。

　　三、经济法主体行为的其他分类(★★)

　　1、从主体角度作出的分类(P12)

　　从主体的角度，可以把法律行为分为单方行为和非单方行为、自为行为和代理行为。

　　【解释1】调制行为是国家单方的法律行为，不需要在形式上与接受调控和规制的经济法主体达成合意(猫抓老鼠不需要事先征求老鼠的同意)。

　　【解释2】市场主体的横向对策行为发生于多个市场主体之间，属于非单方行为。

　　2、从行为对象角度作出的分类(P13)

　　根据行为对象，可以把法律行为分为抽象行为和具体行为。其中，调制行为往往被看作是抽象行为(任何偷吃粮食的老鼠都将面临猫的严惩，不是针对某一个老鼠制定的政策)，而对策行为则一般属于具体行为(每一个老鼠的对策各不相同，有的选择不再偷吃，有的选择在猫睡着的时候偷吃，有的宁可不要命也要偷吃)。

　　【解释】调制行为一般属于要式行为(有明文立法，否则猫抓老鼠有些出师无名)，而市场主体的对策行为法律一般不作特别的形式要求(老鼠无需将自己的行动方案上报给猫)。

　　3、从行为效果角度作出的分类(P13)

　　(1)调制行为有可能是积极的(由于猫的积极工作，增加了粮食产量)，也可能是消极的(老鼠遭受灭门之灾，破坏了生态平衡)。

　　(2)调制行为和对策行为，从合法性的角度来看，既可能合法，也可能非合法。

　　【例题·多选题】下列对经济法主体的行为的表述中，正确的是( )。

　　A、经济法主体的行为属于法律行为

　　B、对于宏观调控行为和规制行为，接受调控或规制的市场主体，可以选择是否接受或遵从，其行为可称为市场对策行为

　　C、市场对策行为可以分为横向对策行为和纵向对策行为两类

　　D、调制行为是国家单方的法律行为，不需要在形式上与接受调控和规制的经济法主体达成合意

　　【答案】ABCD

　　四、行为的四个要素(★)(P14)

　　经济法主体基于一定的认知能力，为实现一定的目的，而采取一定的手段，会在客观上形成一定的结果。

　　1、行为目的

　　(1)从调控主体和规制主体来看，在其调制行为中，首先要实现促进和保障经济稳定增长的“经济目标”，进而实现保障社会公共利益的“社会目标”，在此基础上，实现促进经济与社会的良性运行和协调发展的“最高目标”。

　　(2)从接受调控和规制的主体来看，其市场对策行为的目标，主要是实现利润最大化或者效用最大化。同时，在同调控主体和规制主体的博弈过程中，也要力图实现自身利益的最大化，对效率、利益的追求，恰恰是其进行相关对策行为的动因。

　　【解释】由此来看，猫的压力更大(要考虑多重目标)，老鼠的目标比较单一(在不被猫抓到的前提下偷到更多的粮食)。

　　2、认知能力

　　(1)对于调控主体和规制主体的认知能力，在经济法上应当特别强调，它尤其关系到对经济规律、对客观形势的分析和把握，关系到调制行为的成败得失。

　　(2)如果企业的行为超过了一般消费者的认知能力，并且利用消费者在认知能力上的弱势来从事违法行为，就会涉及承担法律责任的问题。

　　【解释】如果企业侵害了消费者的知情权，应承担相应的法律责任。

　　3、执行手段

　　【解释】对于老鼠偷吃粮食的违法行为，派猫去抓还是派狗去抓，这是执行手段的选择。

　　4、行为结果

　　【解释】经过猫的不懈努力，老鼠偷吃粮食的现象基本(未)消除，这就是行为的结果。

　　【例题·多选题】下列各项中，属于经济法主体行为构成要素的有( )。

　　A、行为目的要素

　　B、行为认知能力要素

　　C、行为手段要素

　　D、行为结果要素

　　【答案】ABCD

　　五、经济法主体行为的层级性(★)(P15)

　　1、在税收领域，税收的征收行为是基础性的行为，而税收调控行为则是高层次的行为。

　　2、在金融领域，货币的发行直接影响货币供应量，是基础性的行为;而通过货币市场调控金融市场上的货币供应量，则是高层次的行为。

　　【解释】基础性的行为早已存在(货币的发行)，随着宏观调控和市场规制的加强(中央银行对货币供应量进行宏观调控)，才使得调制行为更加突出了。而调制行为的实施必须有依托，它必须通过具体的基础性的行为才能实施(没有前面的货币发行，何来后面的调控数量)，因此，在理论上才有了两类不同层次的行为。

　　六、对经济法主体行为的评价(★)(P16)

　　1、评价标准分为政治标准、经济标准、法律标准。法律评价的重心，是对行为的合法性作出判断。

　　2、无论是调制行为还是对策行为，都涉及到合法性的问题，这既涉及形式上的合法性，也涉及实质上的合法性。

　　3、对于合法行为的肯定性评价，与对违法行为的否定性评价，二者所产生的激励和导向作用不同，因此，应当有效利用相关手段，去约束、引导各类经济法主体的行为。

　　【解释】对遵纪守法的老鼠授予荣誉称号、对偷吃粮食的老鼠就地正法，恩威并施，综合利用各自手段，去约束、引导老鼠的行为。

　　第四节 经济法主体的权利与义务

　　一、调控主体与规制主体的职权(调制权)(★★★)

　　1、宏观调控权(P18)

　　宏观调控权可以分为宏观调控立法权和宏观调控执法权。

　　2、市场规制权(P18)

　　市场规制权可以分为市场规制立法权和市场规制执法权。

　　3、调制权的分配(P19)

　　(1)调制立法权

　　目前，我国在调制立法权方面，实行的是“分享模式”。不仅全国人大享有立法权，而且国务院依法也可以制定行政法规，甚至国务院的某些职能部门都可能在事实上进行相关的立法。

　　(2)市场规制权

　　目前，我国主要由商务部、国家工商总局、国家质检总局等享有市场规制权。

　　【解释】商务部既在外贸政策方面享有宏观调控权，又在市场流通秩序、反倾销等方面享有市场规制权。

　　二、接受调控和规制的主体的权利(市场对策权)(★)(P21)

　　市场对策权可以分为平等的市场主体之间的对策权，以及市场主体对调制行为的对策权两大类。

　　1、企业

　　在平等的市场主体之间，可以体现为相关企业的“竞争权”，包括公平竞争权和正当竞争权。

　　2、消费者

　　消费者的知情权、选择权等基本权利，是消费者从事市场对策行为所必不可少的。

　　三、接受调控和规制的主体的义务(★)(P22)

　　1、接受调控和规制的义务

　　市场主体虽然享有市场对策权，但对于那些具有法律约束力、强制执行力的调制行为，则应当接受，而不能从事违法的博弈活动。

　　2、依法竞争的义务

　　四、经济法主体权利义务的特殊性(★)(P23)

　　1、在宏观调控法的部门法中，往往是有关调控主体的权利规定较多，而对受控主体的权利则规定较少;而在市场规制法中，往往是对从事市场经营活动的受制主体的义务规定较多。

　　2、由于调控主体与受控主体，以及规制主体与受制主体并非平等主体，因此，二者的权利义务存在一定程度的不对等性。

　　【解释】如果猫和老鼠的权利义务对等，就谈不上“规制、调控”了。

　　【例题·判断题】经济法主体之间的权利和义务是对等的。( )

　　【答案】×

　　第五节 经济法主体的法律责任

　　一、经济法责任的独立性与特殊性(★★★)(P25)

　　1、经济法责任的独立性

　　经济法主体的法律责任并不是民事责任、行政责任和刑事责任的简单相加，而是有其独立性。

　　【解释】经济法作为一个独立的部门法，应当有自己独立的责任。或者说，经济法责任在整个责任体系中，应当有其独立的地位。

　　2、经济法责任的特殊性

　　(1)责任承担上的双重性

　　经济法主体承担法律责任的双重性，是指经济法主体具体承担的法律责任，可能由“本法责任”和“他法责任”构成。其中，“本法责任”是经济法主体违反了经济法规范所应当承担的法律责任，即经济法责任;而“他法责任”是指经济法主体在违反了经济法规定的同时，也违反了其他部门法规范，从而也应承担相应的法律责任，这些责任可能是民事责任、行政责任等，因而不属于经济法责任。

　　【解释】私自买卖外汇、倒买倒卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处以违法金额30%以下的罚款;情节严重的，处以违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　【例题·判断题】经济法责任既包括“本法责任”，也包括“他法责任”。( )

　　【答案】×

　　【解析】只有“本法责任”才属于经济法责任，“他法责任”恰恰是经济法以外的其他法律上的责任，经济法主体在责任的具体承担上具有“双重性”，并不是经济法责任本身具有“双重性”。

　　(2)责任承担上的非单一性

　　经济法主体不仅要承担民事责任和行政责任，而且还可能受到刑事制裁。

　　【解释】上市公司所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，对上市公司处以30万元以上60万元以下的罚款(行政责任)，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金(刑事责任)

　　(3)经济法责任的经济性

　　经济法主要是通过引导人们的“趋利避害”的行为来实现其调整目标，经济性责任能够在规范人们的行为方面发挥重要作用，并确保经济法的实效。

　　二、经济法责任的具体类型(★★)(P26-27)

　　1、根据责任的性质，可以把经济法责任分为经济性责任(如损害赔偿)和非经济性责任(如赔礼道歉)，或称为财产性责任和非财产性责任。

　　2、根据追究责任的目的，可以把经济法责任分为赔偿性责任和惩罚性责任。

　　三、不同主体的责任差异与司法救济(★)(P27—28)

　　1、在宏观调控领域，由于调控主体的行为往往被认为属于抽象行为，在现行制度中不可诉，要追究其责任比较困难。

　　【解释】根据《行政诉讼法》的规定，对行政机关的抽象行为，不能提起行政诉讼。

　　2、对企业可以吊销营业执照，对调控主体予以关闭不具有可行性。

　　3、对企业予以罚款，受到惩罚的是企业;对调控主体予以罚款，由全体纳税人买单，调控主体主要承担政治性责任。

　　四、赔偿性责任与惩罚性责任(★★★)

　　1、赔偿性责任(P28-29)

　　(1)国家赔偿责任主要是由调控主体和规制主体来承担的，但经济法上的国家赔偿，不是狭义上的行政赔偿或者司法赔偿，而可能更主要的是立法赔偿。

　　(2)民事责任中的损害赔偿一般要求等额赔偿，因而具有补偿性;现行的狭义的国家赔偿制度，一般实行少额赔偿(即受偿主体往往不能得到等额或足额补偿);而在经济法上，则主要强调超额赔偿，包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度等。

　　【解释1】根据我国《消费者权益保护法》第49条的规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担“双倍赔偿”责任。

　　【解释2】三倍赔偿制度可见于美国的反托拉斯制度(美国和中国有12个小时左右的时差，听起来很美，跟咱没关系)。

　　2、惩罚性责任(P29)

　　经济法上的惩罚性责任，不仅体现为罚款，还体现为信用减等(列入“黑名单”)、资格减免(如吊销营业执照)等惩罚性措施。